مذكره
بدفاع /…………………………….. (مدعي عليه)
ضـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــد
السيده/……………………. (مدعيه )
في القضية رقم …….لسنة 2019 أسرة الواسطي والمحدد لها جلسة17/6 /2019
الوقائــــــــــــــــــــــــــع
حرصا منا على وقت المحكمة نحيل الوقائع حسبما هو ثابت بأوراق الدعوى
الدفـــــــــــــــــــــــــــــاع
نقول تمهيدا لدفاع المدعى عليه أن كل ما يأمله المدعى عليه ويطلبه هو رفض دعوى الطلاق وعودة المدعية إلى مسكن الزوجية وعودتها إلى رشدها لعدم وجود سببا شرعيا أو قانوني يبيح لها طلب التطليق وتدمير حياتهما الزوجية وحرمان المدعى عليه من رعايته المباشرة لابنته ولها
وقد قال رسولنا الكريم صلى الله عليه وسلم في حديثه الشريف والذى رواه أبو داود والترمذي وابن ماجه وصححه ابن خزيمة وابن حبـان وحسنــه الترمـذي عن ثوبــان رضـي الله عنه قـــال: “
أَيُّمَـا امــْرَأَةٍ سَأَلَتْ زَوْجَهَا الطَّــلاقَ فِي غَيــْرِمَا بَــأْسٍ ، فَحـَرَامٌ عَلَيْهَا رَائِحَةُ الْجَنَّةِ” “
صدق رسول الله صل الله عليه وسلم””
حرصا منا على وقت المحكمة نوجز الدفاع في الاتي
اولا :عدم ثبوت الضرر الموجب للطلاق
فقد روا أبو داود والترمذي وابن ماجه وصححه ابن خزيمة وابن حبـان وحسنــه الترمـذي عن ثوبــان رضـي الله عنه قـــال: “
أَيُّمَـا امــْرَأَةٍ سَأَلَتْ زَوْجَهَا الطَّــلاقَ فِي غَيــْرِمَا بَــأْسٍ ، فَحـَرَامٌ عَلَيْهَا رَائِحَةُ الْجَنَّةِ” “
صدق رسول الله صل الله عليه وسلم””
و قال الإمام إبن حجر الهيتمى رحمه الله تعالى فى الزواجر عن اقتراف الكبائر : الكبيرة الحادية والثمانون بعد المائتين سؤال المرأة زوجها الطلاق من غير بأس .
حيث انه كما في شريف علم المحكمة الموقرة فانه يتعين علي الزوجة طالبة الطلاق للضرر للزواج من اخري ان تقيم الدليل علي انه قد اصابها من هذا الزواج ضررا بمعني ان الضرر هنا لا يفترض وذلك باعتبار ان مدعية الضرر يتعين عليها اثبات دعواها عملا بقاعدة ان البينة علي من ادعي .
وكما هو معلوم للمحكمة الموقرة فان حق الزوجة في طلب الطلاق لزواج الزوج عليها من اخري لا يقوم علي مجرد كراهيتها له او نفورها منه لزواجه عليها ولا يكون لها ان تطلب فصم العلاقة الزوجية بادعاء ان اقترانه بغيرها يعتبر في ذاته ضرارا بها وانما يجب عليها ان تقيم الدليل علي ان ضرارا منهيا عنه شرعا قد اصابها وبشرط ان يكون الضرر حقيقيا وليس متوهما ومستقلا بعناصره عن واقعة الزواج .
وعلي ذلك فان مجرد الشعور بالألم النفسي لا يعد ضرارا يبيح التطليق للزواج من اخري.
“الزواج باخري في حد ذاته لا يعد ضرارا مفترضا يجيز للزوجة طلب التطليق “
(الطعن رقم 486لسنة66ق –جلسة5/5/2001)
ثانيا /ومن حيث شهاده الشهود التى ارتكنت اليهم المدعيه لاثبات الضرر الواقع عليها من المدعى عليه فان شهادتهم جاءت سماعيه ولا يمكن الارتكان إليها أو التعويل عليها لاثبات الضرر الموجب للتطليق :.
فقد اشترط المشرع لصحه شهادة شهود الإثبات في دعوى الطلاق عده شروط وهى :.
(1) أن يكون الشهود شهود رؤية لا سماع.
(2) أن تكون مصلحة الشهود منتفية من الشهادة.
(3) يجب أن يكون الشاهد عالما بالمشهود به وبطرفي الخصومة.
(4)موافقة الشهاده للدعوى فيما تشترط فيه الدعوى فإن خالفتها لا تقبل.
ومن الملحظ في اقوال شهود المدعية هو تناقضها وانها شهادة سماعيه وعلي سبيل المثال اقوال الشاهد الاول السيد /…………..شاهد المدعية الاول حين سئل ما صلتك بطرفي التداعي ؟
قرر :- انا جار بيت اهل مروة واعرف مصطفي من البلد .
والثابت بأوراق الدعوي ان منزل اهل الزوجة كائن بادريجه – الواسطي اما منزل الزوجية والذي من المفترض قيام المشاكل الزوجية به بناحية عزبة الوكيل البحرية اي ما يعادل مسافة سبعة كيلو مترات بعدا وهو ما يشكل استحالة ان يكون اي من شهود المدعية قد حضر او سمع اي من المشكلات التي تمت حسب زعمهم .
وكذلك فانه عند سؤال الشاهد كيف وقفت علي ما قررت به سلفا ؟ اجاب:-
انا صديق أخوها وهو ابلغني بالكلام ده واحنا من اهل البلد والكلام ده معروف في البلد عندنا .
اي ان ما شهد به الشاهد هو مجرد نقلا لكلام شقيق المدعية وترديدا لكلام اهل البلد لا عن مشاهده وهو ما يجعلنا ان نطلب عدم التعويل علي شهادة الشاهد الاول جملتا وتفصيلا .
اما عن الشاهد الثاني من شهود المدعية السيد / …………والذي شهد بعد سؤاله هل تعلم وجود خلافات زوجية بين طرفي التداعي ؟ اجاب:-
ايوه كان فيه خلافات زوجية علي مصاريف وبعدين كان بيشتمها وكان بيضربها وهي سابتلوا البيت وراحت علي بيت اهلها .
مع العلم ان الشاهد مقيم بناحية كوم ادريجه وهي بلد ثالث غير بلد اقامت الزوج او اهل الزوجة وهو ما قرره الشاهد تحديدا حين قال انا اعرف …….. معرفة سطحية لأنه من بلد جنبنا.
ومما سبق يتضح ان شهاده الشاهد قد جاءت سماعيه وكذلك مفتقدة للشرط الثالث من شروط الشهادة وهو (يجب أن يكون الشاهد عالما بالمشهود به وبطرفي الخصومة ) وبالتالى لا يجوز الاخذ بها
وعلى النقيض من ذلك فقد جاءت شهادة شهود النفي المقدمين من قبل المدعى عليه والتي أكدت على حسن معاملتة للمدعيه وأنه لم يقم بالتعدي عليها بالسب والشتم والضرب
وحيث ان محكمه النقض قد استقرت فى ذلك الشان على انه :.
(1)الشهادة في اصطلاح الفقهاء – وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة – هي إخبار صادق في مجلس الحكم بلفظ الشهادة لإثبات حق على الغير ،والأصل فيها إنه لا يجوز للشاهد أن يشهد بشيء لم يعانيه بالعين أو بالسماع بنفسه ،واستثنى فقهاء الحنفية من هذا الأصل مواضع أجازوا فيها الشهادة بالتسامع استحسانا ليس من بينهما ثبوت أو نفى الضرر المبيح للتطليق
(الطعن رقم 12لسنة 46 ق- جلسة 10/5/1978)
(2) من شروط تحمل الشهادة ، معاينة الشاهد المشهود عليه بنفسه لا بغيره فيما لا تقبل فيه
الشهادة بالتسامع ،والطلاق من بين ما لا تقبل فيه.
(الطعن رقم16لسنـــة 38ق- جلسة 5/6/1974)
(3)الأصل في الشهادة وجوب معاينة الشاهد محل الشهادة بنفسه الشهادة بالتسمع في التطليق للضرر غير جائزة .
(الطعن رقم 676لسنة 72ق – جلسة 24/3/2004،والطعن رقم 428لسنة 71ق – جلسة 15/12/2003)
(4) المقرر أن الأصل في الشهادة هو معاينة الشاهد محل الشهادة بنفسه فلا يجوز أن يشهد بشيء لم يعاينه عينا أو سماعا في غير الأحوال التي تصح فيها الشهادة بالتسامع وليس من بينها الشهادة على التطليق للضرر
(الطعن رقم 67لسنة 75ق – جلسة 19/3/2007،والطعن رقم 633لسنة 74ق – جلسة 20/11/2006)
فلما كان ذلك وكان قوام دعوى التطليق للزواج بأخرى هو إلحاق الضرر بالزوجة الأولى وهذا الضرر ليس مفترضاً كما سبق إيضاحه ولكن على الزوجة المتضررة إثبات الضرر الذى لحقها ، وكان الثابت من الأوراق أنها خلت من ثمة دليل جدى على وقوع ضرر مباشر أو غير مباشر عليها من الزيجة الثانية وجاءت اقوال شاهدي المدعية اقوالا مرسله متناقضة واقوالا سماعيه وارده عن شاهدي سمع لا شاهدي عيان .
ثالثا :عدم مخالفة الزوج المدعي عليه لشرع الله عز وجل وانما استخدم حق شرعيا ودستوريا
حيث ان الدساتير المصرية المتعاقبة والتي توكد علي ان الاسلام دين الدولة ومبادئ الشريعة الإسلامية المصدر الرئيسي للتشريع وقد قال الله تعالي في محكم تنزيله
’’ وان خفتم ألا تقسطوا في اليتامى فنكحوا ما طاب لكم من النساء مثنى وثلاث ورباع فإن خفتم الا تعدلوا فواحدة أو ما ملكت أيمانكم ذلك أدني ألا تعولوا’’(سورة النساء اية 3)
ما شرع الله حكماً إلا لتحقيق مصالح العباد ومن المسلم به أن ما كان ثابتاً بالنص هو المصلحة الحقيقية التى لا تبديل لها وأن العمل على خلافها ليس إلا تعدياً لحدود الله والمصلحة التى تعارض النصوص القرآنية ، ليست مصلحه معتبره ولكن أدخل إلى أن تكون تشهياً وانحرافاً فلا يجوز تحكيمها ، وقد أذن الله تعالى بتعدد الزوجات لمصلحة قدرها سبحانه وتعالى وفقاً لأحوال النفوس البشرية فأقره فى إطارية الوسطية التي تلتزم بالاعتدال دون جور باعتبار أن الأصل فى المؤمن العدل
وحيث انه قد ورد عن كتاب الشرح الكبير في فقه المالكية ان للزوجة التطليق علي الزوج للضرر والضرر هو فعل ما لا يجوز شرعا كهجرها بلا موجب شرعي او ضربها او سبها وليس من الضرر منعها من الحمام او النزهة وليس من الضرر تزوجه عليها .
ولما كان الثابت من القران ومن السنه والاجماع عدم جواز طلب الزوجة التطليق علي زوجها لزوجه باخري غيرها بدون رضاها .
ثالثا وقوع الضرر المزعوم من جانب الزوجه من الزوج قبل واقعة الزواج من اخري
لا يخفي علي علم المحكمة الموقرة انه يشترط للحكم بالطلاق بسبب الزواج من اخري ان يكون الضرر الذي اصاب الزوجة قد أستجد بعد واقعة الزواج الأخرى ولم يكن له وجود قبلها كما يشترط ان يكون الضرر قد ترتب علي واقعة الزواج الجديد وأنه قد نشأ كسبب مباشر .
وبالنظر الي اقوال شهود المدعية طالبة التطليق والذين جري سماع شهادتهم بجلسة التحقيق في جلسة 20/5/2019 والذين اقروا جميعا بان الضرر الواقع علي المدعية هو عدم انفاقه عليها وطردها من منزل الزوجية .
وبمتابعة اقول شهود المدعية وتحديدا اقوال السيد /………. والذي قرر حين تم سؤاله هل تعلم وجود خلافات زوجيه بين طرفي التداعي ؟
اجاب :- ايوه كان فيه خلافات زوجية علي مصاريف البيت وبعدين كان بيشتمها وكان بيضربها وهي سابتلوا البيت وراحت علي بيت اهلها .
اي ان الضرر المزعوم هو ضرر قد حل بالزوجة قبل زواج المدعي عليه بعام كامل كقول الشاهد السيد /………………….. والذي قرر :-
انا جي اقول ان كانت فيه خلافات زوجية بين ……… ومروة وهي غضبت عند بيت أهلها وهو حاول يصلحها وبعد حوالي سنه برده والدها رفض يروحها وطلب من مصطفي طلبات تعجيزية بس ……… مقدرش ينفذها وبعد حوالي سنه راح اتجوز عليها .
ومن المعلوم ايضا للمحكمة الموقرة ان – طبقا لنص المادة 11مكرر- اذا كان هذا الضرر سابقا علي الزواج الثاني فلا يعد ضررا في مفهوم هذه المادة
وكذلك فان المدعية هي سبب الزيجة الثانية حيث كما ورد علي لسان الشاهد …….. والذي قرر (وهي سابتلوا البيت وراحت علي بيت اهلها ) فما حال رجل تركت له زوجته منزل الزوجية وهجرته الا ان يبقي بين خيارين ام الوقوع فيما حرم الله تعالي او ان يسلك ما قد احل الله له ان يبتغي زوجة تعفه عن الحرام بعد ان حاول –بشهادة شاهدي المدعية – اكثر من عام كامل ان يصلح ذات البين الا ان محاولته قد باءت جميعا بالفشل بسبب تعنت والد المدعية واشتراطاته التعجيزية كما ورد في اقوال شاهدي المدعية .
الطلبــــــــــــــــــــــــــــــــات
يلتمس المدعى عليه رفض الدعوى مع الزام المدعية بالمصروفات ومقابل اتعاب المحاماة
و الحكم لله تعالى ثم لعدالة المحكمة .
وكيل المدعي عليه
عبدالحليم الجندي
المحامي